이혼 상담을 하시는 의뢰인들 중에서 배우자가 다른 이성을 사귀는 것을 알아냈는데, 모텔 CCTV나 결제 내역, 성행위를 암시하는 문자메시지 등 불륜의 결정적인 증거를 잡지 못하였다며 아쉬워하며 이 정도만으로도 이혼을 요구할 수 있는지, 위자료를 청구할 수 있는지 물어보는 경우가 간혹 있다.

민법상 이혼사유로 규정된 '배우자의 부정한 행위'라 함은 간통을 포함하는 보다 넓은 개념으로서 간통에까지는 이르지 아니하나 '부부의 정조의무에 충실하지 않은 일체의 부정한 행위'가 '부정한 행위'에 포함될 수 있다.

따라서 배우자가 다른 사람과 교제하는 사이로 나아갔다면, 비록 성행위에 이르지 않았다고 하더라도(성행위 증거를 잡지 못하였다고 하더라도) 부정행위를 이유로 이혼을 요구할 수 있고, 배우자 및 교제한 상대방을 상대로 위자료를 청구할 수 있다.

법원에서 간통에 이르지 않았음에도 부정행위를 인정한 사건이 존재한다.

남편이 수시로 다른 이성 A가 운영하는 식당을 드나들면서 자신의 차로 A와 함께 식당에 필요한 식료품을 사러 다니고, A에게 구두나 녹음기 등을 선물하기도 하고, 식당 일을 마친 늦은 시간에 단둘이 함께 나가기도 하고, 식당에 딸린 방에 수십분씩 함께 들어가 있거나 서로 껴안고 있다가 주위 사람들에게 목격되기도 하고, 자신의 집을 방문한 A를 끌어안다가 아내로부터 항의를 받은 일도 있다는 이유로 남편과 A가 간통을 한 것으로 단정할 수는 없지만, 남편과 A가 가까지 지내면서 부부간의 정조의무를 저버린 부정한 행위를 하였다고 보기 충분하다고 인정하여 남편에게 위자료 2,000만 원을 인정한 사건이 있었다(대법원 92므938 판결).

한편, 배우자의 부정행위는 대부분 비밀스럽게 이루어지므로 이를 입증할 증거를 수집하는 과정이 순탄치는 않다. 대부분의 경우 배우자가 잠들거나 잠시 자리를 비운 틈을 타서 그의 휴대전화를 몰래 들여다보면서 문자메시지나 카드 결제내역을 확인하는 방법으로 부정행위의 증거를 수집하는 사례가 많다.

이처럼 당사자의 동의 없이 몰래 휴대전화에서 수집한 문자메시지 등이 '위법하게 수집한 증거'로서 과연 정식 증거가 될 수 있는 것인지 쟁점이 되기도 하였는데, 법원은 “자유심증주의를 채택하고 있는 우리 민사소송법하에서 증거의 채부 여부는 사실심법원의 재량에 속하는 것이고, (중략) 개인적 법익 보호에 대한 사익적 요청보다는 실체적 진실발견이라는 공익적 요청이 더 우선되어야 한다”고 하며 배우자의 동의 없이 휴대전화에서 수집한 증거를 부정행위의 근거로 인정할 수 있다고 판단한 바 있다.

법무법인 에이앤랩 유선경 이혼전문변호사는 “배우자의 부정행위가 의심된다면, 간통에 이르지 않은 이성 교제도 부정행위에 해당할 수 있다는 점, 배우자의 동의 없이 휴대전화를 확인한 것도 증거로 사용할 수 있다는 점을 고려해 관련 자료를 충분히 확보한 후에 그러한 자료들로도 이혼 및 위자료 청구가 가능할지 변호사와 상담하여 자신의 권리를 행사할 수 있고, 잘못된 행동을 바로잡을 수 있다”고 설명했다.

법무법인 에이앤랩은 이혼상속을 전담하는 검사출신변호사와 대형로펌출신변호사가 재직 중이다.)